A anulação do mensalão

Por Assis Ribeiro

Os dois principais argumentos utilizados pelos que defendem  que Embargos Infringentes não devem ser aceitos pelo STF em casos em que esta corte atuou como o juízo originário é o de que em sendo ela mesma  a instância que analisou os fatos e aplicou as penas nãos teria lógica que a mesma casa revisse os mesmos fatos e as penas aplicadas, o outro argumento é o de que na Lei 8.038/90 tais embargos não estão presentes.

Esses dois argumentos se tornam absurdos pois na própria AP 470 o STF aceitou revisar as decisões fixadas pela própria corte, reconhecendo os erros da condenação do réu Breno Fischberg  quando os ministros reduziram a pena de 5 anos e 10 meses para 3 anos e 6 meses, além  de que os Embargos de Declaração foram apreciados quando igualmente aos Embargos Infringentes não  estão previstos Lei 8.038/90.

No caso da modificação da pena de Breno Fischberg não tratou de corrigir contradições, ambiguidades, omissões ou obscuridades no acórdão, como previsto na lei, na realidade visou retificar um erro do julgamento que eles mesmos reconheceram como tal. Em outras palavras, não foi um equívoco na soma das penas e sim na fixação da pena; não houve novo cálculo, eles tiveram que mudar a pena fixada.

O legalismo utilizado de forma cega e a pressão midiática leva o julgador à incoerências que não raramente afasta do poder judiciário aquela que é a sua maior função; a busca da justiça. Em nome do legalismo alguns ministros, mesmo reconhecendo o erro, preferiram mantê-lo.

Foi o que ocorreu em vários casos da AP 470, fato desnudado na apreciação do Embargo Declaratório de Breno Fischberg, onde os ministros Teori Zavascki e Rosa Weber mesmo reconhecendo o erro no julgamento optaram por não modificar a pena a ele aplicada com o argumento de que em tal embargo não é possível se modificar uma sentença (acórdão). Essa fundamentação foi utilizada para não se aceitar uma série de Embargos Declaratórios de outros réus.

Os quatro ministros que não aceitaram os Embargos Declaratórios de Breno Fischberg:

1) Ministra Rosa Weber

No seu esforço para manter o entendimento de que não cabia alterar a pena de Fischberg  proferiu:

"essas incongruências [nas penas de réus] resultam da metodologia que adotamos, bem ou mal, para o julgamento.".

Como disse Nassif ao se reportar ao julgamento do Embargo Declaratório:
Nessa fase de revisões surpreendentes sobre a Justiça, a Ministra Rosa Weber se superou:
"Embargo de declaração não é o meio adequado de fazer justiça".

Mesmo com estas afirmações ela ao final propôs a aplicação do habeas corpus de ofício, para modificar a pena, reconhecendo o erro do tribunal.

2) O ministro Joaquim Barbosa

Relator do processo, e cujo comportamento já lhe rendeu a comparação à “Torquemada” que na sua fundamentação da negativa disse:

“Adotar solução diversa seria estender o equívoco da não aplicação de um critério de majoração, fundamentado no acórdão, o que consubstanciaria revisão incabível em embargos de declaração”.

3) O ministro Fux

Está mais para o Sancho Pança de Barbosa do que para ministro da nossa mais alta corte. Enquanto este atua na fantasia de se alcançar a justiça a qualquer custo, acima de qualquer equilíbrio na busca de provas e aplicação de penas, o seu Sancho atua de forma mais realista (ardil?) e na medida em que o julgamento avança, tal como no livro “Dom Quixote”, de Miguel de Cervantes, Sancho, aos poucos, vai aceitando os "delírios" do cavaleiro de quem é o fiel escudeiro.

4) Ministro Teori Zavascki:
 
Entre os ministros que acolheram os Embargos Declaratórios estão:

1) Ministro Celso de Mello

Que afirmou  ter havido discrepância entre a pena imposta a Fischberg e o seu ex-sócio Enivaldo Quadrado, apenado de forma mais branda pelos mesmos crimes:

"Há identidades de situações de índole objetivas e de caráter subjetivos. (...) A mim me parece que, presente esse vício, legitima-se o acolhimento dos embargos de declaração com efeito infringente."
 
2) Ministro Luís Roberto Barroso

“Por se tratar dos mesmos fatos, em relação aos sócios da mesma empresa, não se pode sujeitar o condenado à aleatoriedade do tribunal”.

3) Ministro Marco Aurélio de Mello

Tratou-se de uma "contradição que salta aos olhos". "Não temos semideuses no tribunal. É contradição que ao meu ver salta aos olhos e precisa ser corrigida guardando princípios pelo colegiado maior do Judiciário."
 
4) Gilmar Mendes.

5) Ministro Dias Toffoli.

6) Ministra Carmem Lúcia.

7) Ricardo Lewandowski.

Após os Embargos de Fischberg o ministro Teori Zavascki abriu o grande precedente para revisão do julgamento de 11 réus ou mesmo a anulação de todo o processo, apontando que houve falha grave do Supremo Tribunal Federal na definição das penas de vários réus da Ação Penal 470

"Houve, no meu entender, um erro de julgamento. Ou se beneficiou um réu ou se prejudicou um réu.
“O Tribunal consagrou o entendimento de que constitui contradição sanável por embargos de declaração a incoerência objetiva do acórdão consistente em atribuir, a partir de mesmas premissas fáticas, consequências jurídicas diferentes, ainda que para réus diferentes”.
 
“Se a orientação do Supremo também é de corrigir certas injustiças e sanar possíveis vícios, eu vou passar a reconsiderar a orientação até aqui adotada, e vou aderir a essa votação adotada em plenário.”

Neste sentido de se aceitar os Embargos Infringentes já se mostraram favoráveis, além do ministro Teori Zavascki, os ministros Marco Aurélio Melo (já modificou o seu voto entendendo que não houve formação de quadrilha e reconhecendo a alta exacerbação das penas aplicadas a muitos dos réus), Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli e Celso de Mello.

Da mesma forma que ministro Luís Roberto Barroso já afirmou em diversas oportunidades dos “pontos fora da curva” no julgamento da AP470.

Lewandowski também aponta outra questão, referente aos Embargos Infringentes e outros recursos da ação penal não previstos na lei 8.038/90: "Também seriam abduzidos do regimento interno do STF e do Código de Processo Penal?"
 
São muitos os erros na apreciação de provas, na aplicação de princípios jurídicos de forma exacerbada saindo da própria razoabilidade, e na aplicação das penas, que muito mais coerente seria a de se anular todo o Porcesso e não apenas a aceitação dos Embargos Infringentes pois estes tocam exclusivamente aos réus que obtiveram condenação por margem apertada de votos, quando já ficou plenamente claro que os erros ocorreram em relação a todos os processados.

Os embargos infringentes, que sempre existiram, e foram defendidos enfaticamente por Celso de Mello no próprio julgamento, serão extintos apenas para eles, confirmando o julgamento de exceção?

O vídeo de Celso de Mello: